国际法教案（国文） 第一章导论 导论是国际法学的基础。这部分涉及国际法的性质、主体、国际 法的渊源与编纂以及国际法与国内法的关系。导论提出国际法的基本 理念并分析国际法最基本的理论问题，它是国际法的入门知识，是深 入学习国际法的基础。 重点问题 ★国际法的性质及特点 ★国际法渊源的种类与特点 ★国际法编纂与国际法治 ★国际法主体的性质及特点 ★国际法与国内法的联系与冲突 第一节国际法的性质 一、“国际法”一词的来源、定义与特征 1、“国际法”一词的来源 国际法一词来源于罗马法中的万民法(jus gentium)。古罗马 时期，在卡拉卡拉皇帝统一罗马之前，即在公元前七世纪到公元216 年期间，罗马法本身包含着两个相互区别的部门法：万民法与市民法 (jus civile)。区别：市民法只适用于享有罗马市民权的罗马市民 之间：万民法则适用于外来人和被征服地区的居民之间，以及他们与 罗马市民之间。尽管适用对象不同，但在古罗马，它们都是罗马帝国
国际法教案（国文） 第一章 导 论 导论是国际法学的基础。这部分涉及国际法的性质、主体、国际 法的渊源与编纂以及国际法与国内法的关系。导论提出国际法的基本 理念并分析国际法最基本的理论问题，它是国际法的入门知识，是深 入学习国际法的基础。 重点问题 ★国际法的性质及特点 ★国际法渊源的种类与特点 ★国际法编纂与国际法治 ★国际法主体的性质及特点 ★国际法与国内法的联系与冲突 第一节 国际法的性质 一、 “国际法”一词的来源、定义与特征 1、“国际法”一词的来源 国际法一词来源于罗马法中的万民法（jus gentium）。古罗马 时期，在卡拉卡拉皇帝统一罗马之前，即在公元前七世纪到公元 216 年期间，罗马法本身包含着两个相互区别的部门法:万民法与市民法 （jus civile）。区别：市民法只适用于享有罗马市民权的罗马市民 之间；万民法则适用于外来人和被征服地区的居民之间，以及他们与 罗马市民之间。尽管适用对象不同，但在古罗马，它们都是罗马帝国
的国内法。如何成为国际规则之名称？ 1625年，被誉为“国际法之父”的荷兰法学家格老秀斯(Hug0 Grotius,1583-1645年)在其名著《战争与和平法》(De Juse Belli Ac Pacis)中，首次借用“万民法”一词来称谓国家间的行为规范， 使万民法的含义扩大而具有国际性。十分明显，这里的万民法已经突 破了它的本意，含有“万国法”的意思了。 17世纪中叶，英国法学家朱什(Richad Zouche,1590-1660年) 承袭万国法之意，使用“万国公法”(Jus inter Gentium,Law of Nations)一词称谓国家之间的行为规范。这无疑是个进步。 1780年，英国法学家、哲学家（功力主义创始人）边沁(Jeremy Benthem,1748-1832年)在其《道德和立法原理导论》一书中改以 “国际法”(International law).一词来称谓国家之间的法律。以 更加准确地表达区别于国内法的国家间法律的含义。边沁的建议在国 际社会逐渐获得广泛认同和普遍接受。因为，Law of Nations与 International Law的含义是完全不同的。 由于有的国家有区分公法和私法的传统，有的学者为了区别于国 际私法，又将国际法称为国际公法(Publ ic international law)。 随着调整国际私法领域的国际条约和国际习惯的增多，国际公法和国 际私法的联系和渗透日益加深。 在中国，19世纪中叶开始从西方接受国际法，通用的名称是万 国公法或公法。其中，最早使用这一名称的是美国传教士丁题良。他 于1864年将美国人惠顿所著《国际法原理》一书译为中文，定名为
的国内法。如何成为国际规则之名称？ 1625 年，被誉为“国际法之父”的荷兰法学家格老秀斯（Hugo Grotius，1583-1645 年）在其名著《战争与和平法》（De Juse Belli Ac Pacis）中，首次借用“万民法”一词来称谓国家间的行为规范， 使万民法的含义扩大而具有国际性。十分明显，这里的万民法已经突 破了它的本意，含有“万国法”的意思了。 17 世纪中叶，英国法学家朱什（Richad Zouche,1590-1660 年） 承袭万国法之意，使用“万国公法”（Jus inter Gentium, Law of Nations）一词称谓国家之间的行为规范。这无疑是个进步。 1780 年，英国法学家、哲学家（功力主义创始人）边沁（Jeremy Benthem，1748-1832 年）在其《道德和立法原理导论》一书中改以 “国际法”（International law）一词来称谓国家之间的法律。以 更加准确地表达区别于国内法的国家间法律的含义。边沁的建议在国 际社会逐渐获得广泛认同和普遍接受。因为，Law of Nations 与 International Law 的含义是完全不同的。 由于有的国家有区分公法和私法的传统，有的学者为了区别于国 际私法，又将国际法称为国际公法（Public international law ）。 随着调整国际私法领域的国际条约和国际习惯的增多，国际公法和国 际私法的联系和渗透日益加深。 在中国，19 世纪中叶开始从西方接受国际法，通用的名称是万 国公法或公法。其中，最早使用这一名称的是美国传教士丁题良。他 于 1864 年将美国人惠顿所著《国际法原理》一书译为中文，定名为
“万国公法”和“万国律例”。这一译法传入日本，亦得到广泛采用。 1873年，日本人箕作麟祥将万国公法改译为“国际法”，在日本通 行。清末法律改革，大量日本政法名词输入中国，日本通用的国际法 这一名词又被中国法学界广泛采用。 2、国际法的定义 由于至今没有一个公认的国际法律文件对国际法这一法律术语 予以明确定义，也由于不同的时代国际法具有不同的特点以及当今国 际法规则的繁多和复杂，这使得对国际法的概念进行科学定义不是一 件容易的事情。有学者做过粗略统计，表明国际法的定义在国际社会 一上百种。这些不同的定义，有的表明学术观点不同，有的反映政治 需求的迥然，有的提示历史和文化的差异，有的超越了历史的发展阶 段等等。现介绍几个定义，供思考： 第一、国际法是个名称，用以指文明国家认为在他们彼此交往上 有法律拘束力的习惯和协定规则的总体。见《奥本海国际法》。这就 是所谓的传统定义，流行于二战指前，现在基本不使用了。 第二、国际法是调整国家间关系的法律原则和法律规范的总和。 见《苏联大百科全书·法律卷》，反映当时苏联和东欧国家的官方观 点，但是不够全面。 第三、国际法是调整国际交往中国家间相互关系，亦即规定其权 利与义务的原则和制度的总和。见上海辞书出版社《法学词典》。可 以说是我国改革开放初期的观，点，也不尽全面
“万国公法”和“万国律例”。这一译法传入日本，亦得到广泛采用。 1873 年，日本人箕作麟祥将万国公法改译为“国际法”，在日本通 行。清末法律改革，大量日本政法名词输入中国，日本通用的国际法 这一名词又被中国法学界广泛采用。 2、国际法的定义 由于至今没有一个公认的国际法律文件对国际法这一法律术语 予以明确定义，也由于不同的时代国际法具有不同的特点以及当今国 际法规则的繁多和复杂，这使得对国际法的概念进行科学定义不是一 件容易的事情。有学者做过粗略统计，表明国际法的定义在国际社会 一上百种。这些不同的定义，有的表明学术观点不同，有的反映政治 需求的迥然，有的提示历史和文化的差异，有的超越了历史的发展阶 段等等。现介绍几个定义，供思考： 第一、国际法是个名称，用以指文明国家认为在他们彼此交往上 有法律拘束力的习惯和协定规则的总体。见《奥本海国际法》。这就 是所谓的传统定义，流行于二战指前，现在基本不使用了。 第二、国际法是调整国家间关系的法律原则和法律规范的总和。 见《苏联大百科全书·法律卷》，反映当时苏联和东欧国家的官方观 点，但是不够全面。 第三、国际法是调整国际交往中国家间相互关系，亦即规定其权 利与义务的原则和制度的总和。见上海辞书出版社《法学词典》。可 以说是我国改革开放初期的观点，也不尽全面
第四、国际法是在国际交往中形成的，主要用以调整国家间关系 的，具有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。教科书观，点。 就学理研究而论，我认为：定义应当穷尽它所涉及的事物的内涵 和外延，或者至少在原则上应该如此。依此而论，上述定义的缺陷都 是十分明显的。我认为，其定义的表述应当是：国际法是反映各国协 调意志而通过国际法主体之间的协议所制订的，主要用于调整国家间 权利义务关系，并由国际法主体单独或集体加以维护的原则、规则和 制度的总和。我认为，这个定义比较准确、全面第揭示了国际法的真 实来源、制订依据和效力依据、适用范围、执行方式及规范的形式， 表明了国际法律关系的主体，因而是可取的。 关于定义，还需要注意两个问题：一是为什么用“制订”，而不 是“制定”：二是为什么说是“主要调整”，而不是调整。 3、国际法的基本特征 尽管国际法学家们对国际法的定义不完全一致，但国际法区别于 国内法的基本特征已成为国际法学家的共识。那么，它究竞有哪些基 本特征呢？教科书上归纳了三点，但有点问题。因为，它的第一点说 的是国际法的产生和发展的基础与条件，并不主要是说特征问题；第 二和第三点都是在讲国际法的主体问题，是一个特征，但从不同角度 人为地分成了两个问题。所以，教科书关于此问题的描述只能做个参 考。我人为与国内法相比，国际法的基本特征主要有四点： 第一、国际法的主体主要是国家，即它以国家间的关系为自己主
第四、国际法是在国际交往中形成的，主要用以调整国家间关系 的，具有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。教科书观点。 就学理研究而论，我认为：定义应当穷尽它所涉及的事物的内涵 和外延，或者至少在原则上应该如此。依此而论，上述定义的缺陷都 是十分明显的。我认为，其定义的表述应当是：国际法是反映各国协 调意志而通过国际法主体之间的协议所制订的，主要用于调整国家间 权利义务关系，并由国际法主体单独或集体加以维护的原则、规则和 制度的总和。我认为，这个定义比较准确、全面第揭示了国际法的真 实来源、制订依据和效力依据、适用范围、执行方式及规范的形式， 表明了国际法律关系的主体，因而是可取的。 关于定义，还需要注意两个问题：一是为什么用“制订”，而不 是“制定”；二是为什么说是“主要调整”，而不是调整。 3、国际法的基本特征 尽管国际法学家们对国际法的定义不完全一致，但国际法区别于 国内法的基本特征已成为国际法学家的共识。那么，它究竟有哪些基 本特征呢？教科书上归纳了三点，但有点问题。因为，它的第一点说 的是国际法的产生和发展的基础与条件，并不主要是说特征问题；第 二和第三点都是在讲国际法的主体问题，是一个特征，但从不同角度 人为地分成了两个问题。所以，教科书关于此问题的描述只能做个参 考。我人为与国内法相比，国际法的基本特征主要有四点： 第一、国际法的主体主要是国家，即它以国家间的关系为自己主
要的调整对象。此外，在一定条件下和一定范围内，政府间国际组织 和正在争取独立的民族（巴勒斯坦解放组织是1964年5月建立的) 也是国际法的主体。随着国际社会的变化与发展，个人正在逐步成为 国际法的主体。 第二，国际法的制订或形成是分散而缓慢的。与国内社会不同， 国际社会没有也不可能有凌驾于各国之上的统治阶级或立法、司法和 行政机构，故而国际法是以国家间明示协议（条约）和默示协议（习 惯)的方式产生的。 第三，国际法的实施方式与国内法不同，因为国际社会没有统一 的立法机关，因而不存在对国际法律规范的统一、有效的解释，进而 当有关国家就事实和法律发生争议或产生冲突时，只能通过它们单独 或集体地“自助”(seIf-help)行为来实施国际法；虽然有国际法 院和国际刑事法院，但从本质上说，它们都没有强制的权力。 自助，简言之，就是受害国以强制性手段对付违反国际法的施害 国，以伸张本国的合法权利的行为。自助性手段包括战争、报仇、反 报等。值得注意的是，以战争作为自助手段，在现代国际法上，除用 于自卫(self-defence)外，都是非法的和被禁止的。 二、国际关系与国际法（教材无此内容） 早在两千多年前，司马迁在其所著的《史记·货殖列传》中就 已指出：“老子曰：‘至治之极，邻国相望，鸡犬之声相闻，民各甘 其食，美其服，安其俗，乐其业，至老死不相往来。’必用此为务， 挽近世涂民耳目，则几无行矣。”国家要生存与发展就离不开相互之
要的调整对象。此外，在一定条件下和一定范围内，政府间国际组织 和正在争取独立的民族（巴勒斯坦解放组织是 1964 年 5 月建立的） 也是国际法的主体。随着国际社会的变化与发展，个人正在逐步成为 国际法的主体。 第二，国际法的制订或形成是分散而缓慢的。与国内社会不同， 国际社会没有也不可能有凌驾于各国之上的统治阶级或立法、司法和 行政机构，故而国际法是以国家间明示协议（条约）和默示协议（习 惯）的方式产生的。 第三，国际法的实施方式与国内法不同，因为国际社会没有统一 的立法机关，因而不存在对国际法律规范的统一、有效的解释，进而 当有关国家就事实和法律发生争议或产生冲突时，只能通过它们单独 或集体地“自助”（self-help）行为来实施国际法；虽然有国际法 院和国际刑事法院，但从本质上说，它们都没有强制的权力。 自助，简言之，就是受害国以强制性手段对付违反国际法的施害 国，以伸张本国的合法权利的行为。自助性手段包括战争、报仇、反 报等。值得注意的是，以战争作为自助手段，在现代国际法上，除用 于自卫（self-defence）外，都是非法的和被禁止的。 二、国际关系与国际法（教材无此内容） 早在两千多年前，司马迁在其所著的《史记·货殖列传》中就 已指出：“老子曰：‘至治之极，邻国相望，鸡犬之声相闻，民各甘 其食，美其服，安其俗，乐其业，至老死不相往来。’必用此为务， 挽近世涂民耳目，则几无行矣。”国家要生存与发展就离不开相互之