第十二章罪数形态 第一节罪数判断标准 一、研究罪数形态的任务和意义 罪数，指犯罪的单复或个数，在刑法理论上指一罪与数罪。罪数 形态，指表现为一罪或数罪的各种类型化的犯罪形态。 研究罪数形态的意义主要是： 1.有助于刑事审判活动中准确定罪。 2.正确适用刑罚的重要条件。 3.关系到我国刑法中一些重要制度的适用。 4.有利于刑事诉讼程序的正常进行。在审判实践中审理的案件， 常常是一人犯数罪的案件。 二、罪数判断标准的学说评析 罪数判断标准，指判断罪数是一罪还是数罪的依据。依据什么来 判断罪数，在中外刑法学中存在各种不同的学说： (一)行为标准说 (二)法益标准说 (三)犯意标准说 (四)构成要件标准说 三、犯罪构成标准说的科学性 我国学者提出了犯罪构成标准说。持此说者认为，我国刑法中的 犯罪构成，是主客观要件的统一，是犯罪成立要件的整体，行为符合 犯罪构成，犯罪即可成立，所以判断罪数是一罪还是数罪，应当以犯 罪构成为标准，行为具备一个犯罪构成的，是一罪：行为具备数个犯 罪构成的，是数罪。这里所说的犯罪构成，包括独立的犯罪构成与派 生的犯罪构成（即加重或减轻的犯罪构成），基本的犯罪构成与修正的 犯罪构成（即共同犯罪或犯罪未完成形态的犯罪构成）等等。 犯罪构成标准说的科学性主要表现在以下方面：
第十二章 罪数形态 第一节 罪数判断标准 一、研究罪数形态的任务和意义 罪数，指犯罪的单复或个数，在刑法理论上指一罪与数罪。罪数 形态，指表现为一罪或数罪的各种类型化的犯罪形态。 研究罪数形态的意义主要是： 1．有助于刑事审判活动中准确定罪。 2．正确适用刑罚的重要条件。 3．关系到我国刑法中一些重要制度的适用。 4．有利于刑事诉讼程序的正常进行。在审判实践中审理的案件， 常常是一人犯数罪的案件。 二、罪数判断标准的学说评析 罪数判断标准，指判断罪数是一罪还是数罪的依据。依据什么来 判断罪数，在中外刑法学中存在各种不同的学说： (一)行为标准说 (二)法益标准说 (三)犯意标准说 (四)构成要件标准说 三、犯罪构成标准说的科学性 我国学者提出了犯罪构成标准说。持此说者认为，我国刑法中的 犯罪构成，是主客观要件的统一，是犯罪成立要件的整体，行为符合 犯罪构成，犯罪即可成立，所以判断罪数是一罪还是数罪，应当以犯 罪构成为标准，行为具备一个犯罪构成的，是一罪；行为具备数个犯 罪构成的，是数罪。这里所说的犯罪构成，包括独立的犯罪构成与派 生的犯罪构成(即加重或减轻的犯罪构成)，基本的犯罪构成与修正的 犯罪构成(即共同犯罪或犯罪未完成形态的犯罪构成)等等。 犯罪构成标准说的科学性主要表现在以下方面：
(一)贯彻了我国刑法基本原则之一的罪刑法定原则 (二)贯彻了主客观相统一的原则 (三)在罪数领域里贯彻了犯罪构成理论 四、罪数的类型 (一)一罪的类型 1.实质的一罪，包括继续犯、想像竞合犯和结果加重犯。 2.法定的一罪，包括结合犯和惯犯。 3.处断的一罪，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。 (二)数罪的类型 1.实质数罪与想像数罪 2.异种数罪与同种数罪 3.并罚数罪与非并罚数罪 4.判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪 第二节一罪的类型 一、实质的一罪 (一)继续犯 1,继续犯的概念 继续犯，也称持续犯。《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯 罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之 日起计算。” 所谓继续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到 行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯 罪。非法拘禁罪通常被认为是典型的继续犯，此外，窝藏罪、非法持 有、私藏枪支、弹药罪等也都是典型的继续犯。 2.继续犯的要件 (1)必须是一个犯罪行为。 (2)必须是持续地作用同一对象。继续犯持续作用的对象只能是 同一对象
(一)贯彻了我国刑法基本原则之一的罪刑法定原则 (二)贯彻了主客观相统一的原则 (三)在罪数领域里贯彻了犯罪构成理论 四、罪数的类型 (一)一罪的类型 1．实质的一罪，包括继续犯、想像竞合犯和结果加重犯。 2．法定的一罪，包括结合犯和惯犯。 3．处断的一罪，包括连续犯、牵连犯和吸收犯。 (二)数罪的类型 1．实质数罪与想像数罪 2．异种数罪与同种数罪 3．并罚数罪与非并罚数罪 4．判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪 第二节 一罪的类型 一、实质的一罪 (一)继续犯 1，继续犯的概念 继续犯，也称持续犯。《刑法》第89 条规定：“追诉期限从犯 罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之 日起计算。” 所谓继续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到 行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯 罪。非法拘禁罪通常被认为是典型的继续犯，此外，窝藏罪、非法持 有、私藏枪支、弹药罪等也都是典型的继续犯。 2．继续犯的要件 (1)必须是一个犯罪行为。 (2)必须是持续地作用同一对象。继续犯持续作用的对象只能是 同一对象
(3)必须是犯罪行为与不法状态同时继续。这是构成继续犯的重 要条件，也是继续犯与有关形态相区别的显著特征。 (4)必须是从着手实行到行为终了继续一定时间。具有时间上的 持续性，是继续犯的又一要件，没有一定的时间过程，就谈不到犯罪 行为和不法状态的继续，从而也就谈不到继续犯。 以上四个要件是互相密切联系的，只有同时具备，才可能构成继 续犯。 3.继续犯与有关罪数形态 (1)继续犯与状态犯。状态犯，指犯罪既遂后，其实行行为所造 成的不法状态处于持续之中的犯罪形态。 它们的主要区别是：第一，犯罪状态出现的时间；第二，是否是 行为与状态同时持续。 (2)继续犯与即成犯。即成犯，指犯罪行为实行终了，犯罪即行 完成的犯罪形态。 即成犯与继续犯的主要区别在于：继续犯以犯罪行为和不法状态 在一定时间内继续为要件，而即成犯在犯罪构成要件上没有时间的要 求。 (3)继续犯与接续犯。接续犯，指行为人在同一机会以性质相同 的数个举动接连不断地完成一个犯罪行为的犯罪形态。其特征是：第 一，在同一机会实施，即在相接近的时间或场所内侵害同一犯罪的直 接客体：第二，接连不断地实施性质相同的数个举动。接续犯与继续 犯的区别主要在于：接续犯是数个相同的举动组成一个犯罪行为，但 没有犯罪行为和不法状态的同时继续；而继续犯则是犯罪行为和不法 状态同时处于持续之中。 4.继续犯的处断原则 刑法分则对属于继续犯的犯罪设专条加以规定，并置以相应的法 定刑。所以对继续犯应依刑法规定以一罪论处，不实行数罪并罚，继 续时间的长短在裁量刑罚时可以作为量刑情节加以考虑。 (二)想像竞合犯 1.想像竞合犯的概念
(3)必须是犯罪行为与不法状态同时继续。这是构成继续犯的重 要条件，也是继续犯与有关形态相区别的显著特征。 (4)必须是从着手实行到行为终了继续一定时间。具有时间上的 持续性，是继续犯的又一要件，没有一定的时间过程，就谈不到犯罪 行为和不法状态的继续，从而也就谈不到继续犯。 以上四个要件是互相密切联系的，只有同时具备，才可能构成继 续犯。 3．继续犯与有关罪数形态 (1)继续犯与状态犯。状态犯，指犯罪既遂后，其实行行为所造 成的不法状态处于持续之中的犯罪形态。 它们的主要区别是：第一，犯罪状态出现的时间；第二，是否是 行为与状态同时持续。 (2)继续犯与即成犯。即成犯，指犯罪行为实行终了，犯罪即行 完成的犯罪形态。 即成犯与继续犯的主要区别在于：继续犯以犯罪行为和不法状态 在一定时间内继续为要件，而即成犯在犯罪构成要件上没有时间的要 求。 (3)继续犯与接续犯。接续犯，指行为人在同一机会以性质相同 的数个举动接连不断地完成一个犯罪行为的犯罪形态。其特征是：第 一，在同一机会实施，即在相接近的时间或场所内侵害同一犯罪的直 接客体；第二，接连不断地实施性质相同的数个举动。接续犯与继续 犯的区别主要在于：接续犯是数个相同的举动组成一个犯罪行为，但 没有犯罪行为和不法状态的同时继续；而继续犯则是犯罪行为和不法 状态同时处于持续之中。 4．继续犯的处断原则 刑法分则对属于继续犯的犯罪设专条加以规定，并置以相应的法 定刑。所以对继续犯应依刑法规定以一罪论处，不实行数罪并罚，继 续时间的长短在裁量刑罚时可以作为量刑情节加以考虑。 (二)想像竞合犯 1．想像竞合犯的概念
想像竞合犯，也称想像的数罪、观念的竞合，通说认为，是指一 个行为触犯数个罪名的犯罪形态。 2.想像竞合犯的要件 (1)行为人只实施了一个行为。所谓一个行为，指在社会生活的 意义上被评价为一个的行为。行为通常是作为，但也可能是不作为。 (2)一个行为触犯了数个罪名。 3.想像竞合犯的处断原则 对想像竞合犯，我国刑法理论界通说主张按“从一重处断原则” 处理，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而 不实行数罪并罚。《刑法》第329条明文肯定了这一原则。该条第1款 规定了抢夺、窃取国有档案罪，第2款规定了擅自出卖、转让国有档 案罪，紧接着第3款规定“有前两款行为，同时又构成本法规定的其 他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”我们认为：这一处断原 则不仅适用于本条款规定的犯罪，对其他想像竞合犯同样适用：但刑 法另有特别规定的，则应当依照特别规定论处。 4.想像的竞合犯与法规竞合 法规竞合，或称法条竞合，指行为人实施一个犯罪行为同时触犯 数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规 范的情况。法规竞合时适用法律的原则是：(1)特别法优于普通法，(2) 重法优于轻法。 想像竞合犯与法规竞合都是实施了一个行为，都是触犯了数个罪 名，这是相同的，但两者存在着重大区别，应当加以划分。两者的区 别在于：(1)法规竞合的一个行为，只是出于一个罪过，并且是产生一 个结果；想像竞合犯的一个行为，往往是数个罪过和数个结果。(2) 法规竞合，是由于法规的错杂规定即法律条文内容存在着包容或交叉 关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范（属于法律问题）；想像竞 合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过、产生数个结果，以 致一行为触犯数罪名（属于事实问题）。(3)法规竞合，一行为触犯的 数个刑法规范之间存在着此一规范规定的犯罪构成包容另一规范规定 的犯罪构成的关系；想像竞合犯，一行为触犯规定的数个罪名的法条
想像竞合犯，也称想像的数罪、观念的竞合，通说认为，是指一 个行为触犯数个罪名的犯罪形态。 2．想像竞合犯的要件 (1)行为人只实施了一个行为。所谓一个行为，指在社会生活的 意义上被评价为一个的行为。行为通常是作为，但也可能是不作为。 (2)一个行为触犯了数个罪名。 3．想像竞合犯的处断原则 对想像竞合犯，我国刑法理论界通说主张按“从一重处断原则” 处理，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而 不实行数罪并罚。《刑法》第329 条明文肯定了这一原则。该条第1 款 规定了抢夺、窃取国有档案罪，第2 款规定了擅自出卖、转让国有档 案罪，紧接着第3 款规定“有前两款行为，同时又构成本法规定的其 他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”我们认为：这一处断原 则不仅适用于本条款规定的犯罪，对其他想像竞合犯同样适用；但刑 法另有特别规定的，则应当依照特别规定论处。 4．想像的竞合犯与法规竞合 法规竞合，或称法条竞合，指行为人实施一个犯罪行为同时触犯 数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规 范的情况。法规竞合时适用法律的原则是：(1)特别法优于普通法，(2) 重法优于轻法。 想像竞合犯与法规竞合都是实施了一个行为，都是触犯了数个罪 名，这是相同的，但两者存在着重大区别，应当加以划分。两者的区 别在于：(1)法规竞合的一个行为，只是出于一个罪过，并且是产生一 个结果；想像竞合犯的一个行为，往往是数个罪过和数个结果。 (2) 法规竞合，是由于法规的错杂规定即法律条文内容存在着包容或交叉 关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范(属于法律问题)；想像竞 合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过、产生数个结果，以 致一行为触犯数罪名（属于事实问题）。(3)法规竞合，一行为触犯的 数个刑法规范之间存在着此一规范规定的犯罪构成包容另一规范规定 的犯罪构成的关系；想像竞合犯，一行为触犯规定的数个罪名的法条
不存在上述犯罪构成之间的包容关系。(4)法规竞合，在竞合的数法规 中，仅仅一法规可以适用其行为，其法律适用问题，一般依照特别法 优于普通法等原则来解决：想像竞合犯，竞合的数法规均可以适用其 行为，其法律适用问题，依照“从一重处断”的原则来解决。 (三)结果加重犯 1.结果加重犯的概念 结果加重犯，也称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行 为，发生基本犯罪构成要件以外的重结果，因而刑法规定加重刑罚的 犯罪形态。 2.结果加重犯的要件 (1)实施了基本犯罪构成要件的行为。问题：(1)基本犯罪是否 必须是结果犯和是否只能出于故意，有的学者认为，基本犯必须是结 果犯，才能成立结果加重犯；有的学者认为，即使基本犯不是结果犯， 也可以成立结果加重犯，例如，非法拘禁致人重伤或死亡的场合，就 是适例。(2)基本犯罪是否只能出于故意，这个问题，取决于有的学 者认为，基本犯的行为只能出于故意，不可能出于过失：有的学者认 为，基本犯的行为通常是出于故意，但不排除出于过失。结果加重犯 属于法律中规定的现象，因此，其构成要件如何理解，必须根据一国 法律的规定来进行。因此，理论不能做过多的限制。例如联邦德国刑 法典第309条的失火致人死亡罪、第314条的过失决水致人死亡罪， 都是过失犯的结果加重犯的立法例。 (2)产生了基本犯罪构成以外的重结果，并且重结果必须由基本 犯罪的犯罪行为所引起，即重结果与基本犯罪行为之间必须具有因果 关系。 (3)行为人对加重结果存在罪过。罪过形式至少是过失。是否 以过失为必要，拟或也包括故意，这个问题的理解也取决于一国法律 的规定。 (4)刑法规定了比基本犯罪较重的刑罚。 3.结果加重犯的处断原则 由于刑法对结果加重犯规定了比基本犯罪较重的法定刑，所以对
不存在上述犯罪构成之间的包容关系。(4)法规竞合，在竞合的数法规 中，仅仅一法规可以适用其行为，其法律适用问题，一般依照特别法 优于普通法等原则来解决；想像竞合犯，竞合的数法规均可以适用其 行为，其法律适用问题，依照“从一重处断”的原则来解决。 (三)结果加重犯 1．结果加重犯的概念 结果加重犯，也称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行 为，发生基本犯罪构成要件以外的重结果，因而刑法规定加重刑罚的 犯罪形态。 2．结果加重犯的要件 (1)实施了基本犯罪构成要件的行为。问题：（1）基本犯罪是否 必须是结果犯和是否只能出于故意，有的学者认为，基本犯必须是结 果犯，才能成立结果加重犯；有的学者认为，即使基本犯不是结果犯， 也可以成立结果加重犯，例如，非法拘禁致人重伤或死亡的场合，就 是适例。（2）基本犯罪是否只能出于故意，这个问题，取决于有的学 者认为，基本犯的行为只能出于故意，不可能出于过失；有的学者认 为，基本犯的行为通常是出于故意，但不排除出于过失。结果加重犯 属于法律中规定的现象，因此，其构成要件如何理解，必须根据一国 法律的规定来进行。因此，理论不能做过多的限制。例如联邦德国刑 法典第309 条的失火致人死亡罪、第314 条的过失决水致人死亡罪， 都是过失犯的结果加重犯的立法例。 (2)产生了基本犯罪构成以外的重结果，并且重结果必须由基本 犯罪的犯罪行为所引起，即重结果与基本犯罪行为之间必须具有因果 关系。 （3）行为人对加重结果存在罪过。罪过形式至少是过失。是否 以过失为必要，拟或也包括故意，这个问题的理解也取决于一国法律 的规定。 (4)刑法规定了比基本犯罪较重的刑罚。 3．结果加重犯的处断原则 由于刑法对结果加重犯规定了比基本犯罪较重的法定刑，所以对